Despenalización y Legalización del aborto: Las razones jurídicas (Parte II)

“Del dicho al hecho hay mucho trecho”. Igual sucede cuando la justicia existe en derecho, pero no los hechos.

 Jey Fernández/ 4Vientos

El reconocimiento del derecho a abortar sólo tiene en tiempos actuales dos vertientes sinérgicas: La Jurídica y la Científica, ésta última al día de hoy, es la encargada mediante la postulación en Bioética, la que dé sustento a lo jurídico. Pero antes debemos saber de las variantes y sus causales.

Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE)

La Organización Mundial de la Salud (OMS por sus siglas) la define cuando el feto aún no es viable fuera del vientre materno. Siendo la viabilidad extrauterina un concepto cambiante que depende del progreso médico y tecnológico, estando actualmente en el entorno máximo de hasta las 22 semanas de gestación. [1]

Respeto de la autonomía para decidir. Reconocer la decisión de terminar el embarazo como un derecho que depende únicamente y exclusivamente de la voluntad de la mujer.

Interrupción Legal del Embarazo (ILE):

Suele englobar las causales a donde hay una prioridad legal que legitima el derecho a la interrupción del embarazo, varía en cada país, en México igualmente es variable en cada estado. En algunos países incluso llegando a su total prohibición:

  • Violación o incesto,
  • Terapéutico; cuando exista riesgo para la vida o para la salud mental de la gestante,
  • Eugenésico; cuando exista grave malformación del feto genética o congénitas que haga inviable su vida.
  • Inseminación artificial no consentida,
  • Situación económica.

No punible

  • Espontáneo,
  • Culposo, o también llamado: Imprudencial.

¿Es ilegal abortar?

Contrariamente a lo que muchas personas supondrían; en el contexto de las regulaciones legales internacionales lo ilegal es crear leyes que sancionen o penalicen el derecho al aborto, ya sea voluntario, o legal; sí leyó usted bien.

Imagen inforgráfica, publicada en SinEmbargo.mx (tomada de internet)
Imagen inforgráfica, publicada en SinEmbargo.mx (tomada de internet)

En lo específico y hablando de México, cada año firmamos, o ratificamos tratados, acuerdos, convenciones, o principios con alcances de Jerarquía Constitucional. ¿Qué significa esto? Básicamente que debemos armonizar nuestra legislación en base a los tratados que como país tenemos suscritos.

En la Reforma Constitucional de 2011 los tratados internacionales en Derechos Humanos quedaron al mismo nivel que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableciendo con esto el principio ‘Pro persona’, es decir; que en caso de que un juez o autoridad tenga que elegir qué norma aplicar al caso, deberá elegir la que más favorezca a la persona, sin importar si se trata de la Constitución, o de un tratado o ley internacional firmado por México. De tal manera, las constituciones de los estados no armonizadas con nuestra Carta Magna o con los acuerdos internacionales, están fuera de la normatividad jurídica. [2]

Imagen tomada de internet
Imagen tomada de internet

No obstante todo lo anterior, en nuestro país además del estigma social y religioso, se sigue criminalizando la interrupción del embarazo.

A pesar del marco normativo, el acceso al aborto por causales en México es precario o nulo. Existe un gran desconocimiento por parte de las autoridades y, en particular, del personal de salud acerca de sus obligaciones; se imponen requisitos no solicitados por la legislación, que obstaculizan el acceso a servicios legales de aborto; se permite la desinformación por parte de grupos antiderechos; se viola el secreto profesional y se criminaliza a mujeres que sufren emergencias obstétricas. “La Pieza Faltante –Justicia Reproductiva. GIRE” [3]

Antecedentes de la legalización del aborto: época contemporánea

El próximo 2020, la legalización del aborto cumplirá sus primeros cien años, siendo la Unión Soviética la primer nación en despenalizar la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE), bajo el término “Terminación Artificial del Embarazo”; voluntario y gratuito, argumentando en su decreto:

“Durante los últimos 10 años, el número de mujeres que se realizan abortos ha estado creciendo en nuestro país y en el mundo entero. La legislación de todos los países lucha contra ese mal mediante el castigo a las mujeres que se deciden por el aborto y a los médicos que lo practican. Este método de lucha no logra ningún resultado positivo. Empuja a la operación a la clandestinidad y convierte a las mujeres en víctimas de charlatanes mercenarios, y a menudo ignorantes, que se aprovechan de esta situación clandestina”  [4].

Joseph Stalin lo prohibiría de 1936 a 1955. Tras la nueva despenalización se impondría para la interrupción del embarazo la norma límite de doce semanas de gestación Los países del entonces bloque soviético seguirían en cadena la despenalización y legalización del aborto.

América y América Latina

EEUU

En la Unión Americana se despenaliza en 1973. Abriéndole paso la sentencia de la Suprema Corte al mítico caso “Roe vs Wade”:

«… el derecho constitucional a la privacidad es lo suficientemente amplio como para incluir la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo (…) Con respecto al interés importante y legítimo del Estado en la vida potencial, el punto «convincente» es la viabilidad. Esto es así porque el feto entonces presumiblemente tiene la capacidad de tener una vida significativa fuera del útero de la madre» (Roe vs Wade, 1973). [5]

Canadá

Durante la celebración del Día Internacional de la Mujer, en conferencia de prensa, el Primer Ministro de Canadá, Justin Trudeau defendió el acceso de las mujeres al aborto.  (MundoALV)
Durante la celebración del Día Internacional de la Mujer, en conferencia de prensa, el Primer Ministro de Canadá, Justin Trudeau defendió el acceso de las mujeres al aborto. (MundoALV)

Desde 1988, fue el segundo país continental en despenalizar el aborto sin restricciones. Igual que en el caso de los EEUU, también a partir de un fallo judicial; “R. vs Morgentaler”. La Suprema Corte de Justicia de Canadá al revocar la ley precedente, sentenció:

«Obligar a una mujer, mediante la amenaza de sanción penal para llevar un feto a término a menos que cumpla determinados criterios relacionados con sus propias prioridades y aspiraciones, es una interferencia con el cuerpo de una mujer y por lo tanto una violación de la seguridad de la persona.» [6]

Cuba

La isla caribeña fue pionera en todo el Continente, despenalizando el aborto en 1936, bajo tres causales. Institucionalizando formalmente la Interrupción Voluntaria del Embarazo, hasta las 12 semanas de gestación a partir de 1965. Cuba mantiene un porcentaje estable de interrupciones voluntarias de embarazo de 0.05% sobre el total de los nacimientos registrados.

Gráfica Jey Fernández. [7]

México

De toda la República Mexicana, sólo en la Ciudad de México el aborto ha sido despenalizado, esto desde el año 2007.  La CDMX en once años de #AbortoLegal registra una tasa de mortalidad CERO, con una defunción en más de doscientas mil interrupciones de embarazo.

Las causales para la Interrupción Legal del Embarazo varían de estado en estado, siendo por violación, la única causal legal aplicable en las 32 entidades.

Uruguay

El país sudamericano sería en 2012, el primero y único en despenalizar el aborto en el sur del Continente. En cinco años tras la Despenalización y Legalización del Aborto, Uruguay logró posicionarse como el país latinoamericano con el RMM (Razones de Mortalidad Materna) más bajo de América Latina. Así mismo comprobó que el 28% del RMM era ocasionado por abortos clandestinos. [8]

Prohibición

Cinco países del mundo prohíben la interrupción del embarazo bajo cualquier circunstancia, tipificando incluso penas de cárcel para toda mujer y persona que lo realice, que lo intente realizar o que facilite la realización de un aborto; tres de éstos son latinoamericanos: El Salvador, Nicaragua y República Dominicana.

Situación jurídica del aborto alrededor del mundo [9]

     Legal bajo cualquier circunstancia dentro de plazos establecidos.

     Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental, violación, inviabilidad fetal y factores socioeconómicos.

     Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental, violación e inviabilidad fetal.

     Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental y violación.

     Legal en casos de riesgo para la vida de la madre y/o de salud física o mental.

     Legal en casos de riesgo para la vida de la madre.

     Ilegal sin excepciones.

     No hay información.

Nota: En la mayoría de los países y supuestos citados, la intervención ha de efectuarse antes de plazos establecidos.

Lo Jurídico

La era moderna de la Despenalización y Legalización del Aborto deja finalmente de lado los conceptos filosóficos y religiosos, sustentándose en el Derecho; jurisprudencias, alcances de sentencias, marco de tratados internacionales y resoluciones emitidas, en nuestro caso como país perteneciente a la OEA, por  el máximo tribunal del Continente; la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

ONU

Declaración Universal de los Derechos Humanos:

Artículo 3: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)

Artículo 12.1: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”

La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)

Artículo 12.1: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.”

Artículo 14.2-(b): “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a:

  1. b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia;”

Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)

Artículo 24.1.2-(d): “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.”

Artículo 24.2-(d): “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

  1. d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;”

Entonces… 

¿Existe el “derecho a la vida desde la concepción”?

No; en los diversos tratados internacionales que han sido analizados por expertos en Derechos Humanos, no existe tal ‘derecho’. Sin embargo algunos instrumentos legales guardan silencio, son insuficientemente claros, o han mantenido por años claroscuros que han tenido que ser interpretados desde antes de la elaboración del documento. Mayormente la doctrina sugiere y sostiene que el derecho a la vida no está protegido sino hasta después del nacimiento.

Específicamente la organización derecho humanista Human Rights Watch emitió en el año 2005, una profunda revisión a los tratados que involucraban derechos humanos concernientes al aborto en América Latina, bajo el título: “Derecho internacional de los derechos humanos y aborto en América Latina”. Con éste documento se despejó si existía o no en los tratados internacionales el: “Derecho a la vida desde la concepción”. [10]

«No existe el “derecho a la vida desde la concepción”

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) dice en el artículo 4.1 que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. [11]

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) definió el sentido de ese artículo cuando se expidió en el caso “Baby Boy”. La expresión “en general” permitió la ratificación de la Convención por parte de los Estados parte que, como en México, ya habían despenalizado algunas causales para acceder a un aborto legal. [12]

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) hizo la misma interpretación en el caso “Artavia Murillo”. ¿Qué significa ese “en general”? Que la protección del derecho a la vida “no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”. La Corte IDH sostiene que, si bien no hay una definición consensuada sobre el inicio de la vida, existen grupos que otorgan atributos metafísicos a los embriones, asociados a creencias principalmente religiosas. Pero que esas concepciones no pueden imponerse a personas que no las comparten. [13]

Conclusión: Ése “en general” está puesto en la redacción final del artículo y está ahí para que los Estados firmantes pudieren legislar sobre el más amplio abanico de excepciones, sin violar la Convención.

En el caso de México, el aborto es legal en casos en los que el embarazo sea producto de una violación sexual, es la única causal legal que existe en todo el país. Además hay cinco causales para el aborto legal que varían de estado en estado; salud; riesgo para la vida de la gestante, eugenésico; malformaciones genéticas o congénitas, inseminación artificial no consentida y situación económica (más de tres hijos), en la CDMX está permitida la interrupción voluntaria del embarazo hasta la 12va semana de gestación. Integralmente como país, en el caso de Uruguay está permitido también hasta la 12va semana de gestación, siendo después de Canadá, el segundo país con la más baja mortalidad materna del Continente.

El embrión no es una persona

La vida del embrión no tiene el mismo valor jurídico que el de la persona nacida. Los artículos 333 y 334 del Código Penal mexicano permiten la interrupción del embarazo en distintos casos y los derechos de las gestantes prevalecen sobre el embrión.

Para la Corte IDH, La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (comité CEDAW) deja en claro que: los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos (Corte IDH) sostiene: “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”, “el embrión no puede ser entendido como persona a los efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)”; caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”). También analiza antecedentes en la jurisprudencia “en los que se reconoce un legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero donde se diferencia dicho interés de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger dicho interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras personas”. Éstos derechos fundamentales son los de las mujeres y las personas con capacidad de procrear y marcan los alcances al que tiene ese “en general” del artículo 4.1 de la Convención Americana (Pacto de San José de Costa Rica). [14]

La Corte señaló que la expresión “ser humano”, utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de acuerdo con los trabajos preparatorios, no fue entendida en el sentido de incluir al no nacido. Asimismo, indicó que los trabajos preparatorios del artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) indican que los Estados no pretendían tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de protección que a las personas nacidas. Igualmente, manifestó que las decisiones Comité de Derechos Humanos permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de la vida prenatal o del embrión. [15] [16]

Los Derechos del Niño

La Convención sobre Derechos del Niño ‘OHCHR’ (noviembre 20, 1989) en su artículo 6.1 reconoce que todo niño tiene el “derecho intrínseco a la vida”:

  1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
  2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Mas no reconoce el derecho a la vida antes del nacimiento, ni tampoco se refiere al momento en el cual comienza la «protección de la vida»; ¿por qué? Porque en el proceso de elaboración de la Convención no hubo consenso para introducir cuestiones como «desde la concepción».

Hasta el día de hoy el Comité de los Derechos del Niño no aplicó el artículo 6 de la Convención para proteger embriones. E incluso recomienda a México avanzar hacia la despenalización del aborto: Comité de los Derechos del Niño, “Observaciones finales sobre el informe presentado por México (junio 10, 2015):

-Salud de las y los adolescentes

«49. El Comité toma nota de la adopción en 2015 de la Estrategia Nacional para la Prevención del Embarazo Adolescente. Sin embargo, expresa su preocupación sobre:

(a) La creciente tasa de embarazos en adolescentes desde los 12 años de edad, a menudo como resultado de violencia sexual;

(b) La elevada tasa de mortalidad materna entre las adolescentes, como consecuencia del acceso inadecuado a servicios de salud sexual y reproductiva e información, así como un bajo uso de anticonceptivos;

(c) La existencia de leyes restrictivas sobre el aborto en la mayoría de los estados que obligan a las niñas y adolescentes a recurrir al aborto inseguro, poniendo en riesgo su salud y su vida;»  [17]

“La Diana Cazadora se viste de Verde” Verne –El País- Almudena Barragán 24 OCT 2018.

Entonces…

¿Por qué el derecho a la Interrupción Legal o Voluntaria del Embarazo es ‘ilegal’?

Ya habiendo señalado cuanta resolución o tratado internacional benefician éste derecho fundamental, ¿cuál o cuáles son las barreras? En un país de arraigadas costumbres sociales, con una enraizada formación religiosa; católica, e instituciones patriarcales y machistas, sigue siendo una inalcanzable meta el garantizar los derechos plenos de las mujeres, sin dejar de lado que aún es un tabú hablar de sexo

Las cifras hablan: 205 mil 580 interrupciones de embarazo en la CDMX en 11 años comprueban que la mujer mexicana aborta, sin embargo los atavismos a nuestra negación de la sexualidad persisten en negar y distorsionar neciamente el hecho de la realidad. En lenguaje coloquial a esto le llamamos: “doble moral”.

  • Educación sexual para decidir.
  • Anticonceptivos para NO abortar.
  • #AbortoLegal para no morir.

Parte III (próxima a publicarse): Las Razones científicas

Referencias:

1.- OMS y otros autores.

http://eps.coomeva.com.co/publicaciones.php?id=40058

2.- ¿Qué sabes sobre #DDHH y la Reforma Constitucional de 2011? Portal gob.mx.

https://www.gob.mx/segob/articulos/que-sabes-sobre-ddhh-y-la-reforma-constitucional-de-2011-11-puntos-clave-para-entender-y-ejercer-tus-derechos

3.- “La Pieza Faltante –Justicia Reproductiva”. Penalización del aborto.

Grupo de Información en Reproducción Elegida (GIRE)

http://justiciareproductiva.gire.org.mx/#/

4.- Frencia, Cintia y Gaido, Daniel (2018). Los orígenes del decreto soviético de legalización del aborto (1920). Anuario de la Escuela de Historia Virtual, 14, 26- 52.

https://www.researchgate.net/publication/330077109_Los_origenes_del_decreto_sovietico_de_legalizacion_del_aborto_1920/fulltext/5c2c17bc299bf12be3a7299a/330077109_Los_origenes_del_decreto_sovietico_de_legalizacion_del_aborto_1920.pdf?origin=publication_detail

5.- “Roe vs Wade”. “Roe contra Wade – antecedentes e impacto”. Planet Parenthood federation of America

https://www.plannedparenthood.org/uploads/filer_public/bb/64/bb64e3b0-3a02-4705-b126-de799980d8db/roecontrawadeantecedenteseimpacto_2010-05.pdf

6.- Testimonio de Rebecca J. Cook, C.M, M.P.A., J.D., J.S.D., F.R.S.C.* Profesora Emérita de Derecho Facultad de Derecho, Universidad de Toronto, Canadá en nombre de Consorcio Latinoamericano contra el Aborto Inseguro (CLACAI ):

https://www.law.utoronto.ca/utfl_file/count/documents/reprohealth/sp33_cook_braziltestimony_adpf_442-2018.pdf

7.- Gráfica Jey Fernández. Datos: “La trayectoria del aborto seguro en Cuba: evitar mejor que abortar”. Centro de Estudios Demográficos (CEDEM), Universidad de La Habana, Cuba. Dra. María Elena Benítez Pérez. Portal Scielo:

http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1817-40782014000200007

8.- Datos: Organización Panamericana de la Salud (OPS) Uruguay.

https://www.paho.org/uru/index.php?option=com_content&view=article&id=198:uruguay-tiene-tasa-mortalidad-materna-mas-baja-america-latina&Itemid=227

9.- Reproductive Health Policies 2014. United Nations • Department of Economic and Social Affairs • Population Division Reproductive Health Policies.

https://www.un.org/en/development/desa/population/index.asp

10.- “Derecho internacional de los derechos humanos y aborto en América Latina”. Human Rights Watch.

https://www.hrw.org/legacy/spanish/informes/2006/wrd0106/wrd0106sp.pdf

11.- Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), Pacto de San José (1969).

https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm

12.- “Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), “Baby Boy”.”

https://www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm

13.- “Ficha Técnica: Artavia Murillo y otros (Fertilización in Vitro) Vs. Costa Rica (2012)”.

http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=235

14.- Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

15.- “Derechos de las mujeres y protecciones prenatales en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comparado”. Reproductive Rights Org.

https://www.reproductiverights.org/sites/crr.civicactions.net/files/documents/RTL_spanish_4%2015%20(2)_1.pdf

16.- Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

17.- ONU –Derechos Humanos- Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre el informe presentado por México:

http://www.hchr.org.mx/index.php?option=com_k2&view=item&id=723:comite-de-los-derechos-del-nino-observaciones-finales-sobre-el-informe-presentado-por-mexico&Itemid=282

Jey Fernández: Activista por los derechos de la Diversidad Sexogenérica, activista por los Derechos de la Mujer, transfeminista y feminista de tercera generación, documentadora del derecho a la interrupción voluntaria y legal del embarazo, y observadora local de los feminicidios en el municipio de Ensenada, B. C.