4V DOCUMENTOS: Estudio de las APP’S de BC realizado por el grupo «Mexicali Consciente»

A los 4 Vientos presenta el estudio completo de la organización civil “MEXICALI CONSCIENTE” para  apoyar  la iniciativa de ABROGACIÓN de la Ley de Asociaciones Público Privadas de Baja California, formalizada desde el 8 de marzo de 2017 por 1,011 ( un mil once electores ) ante el Congreso del Estado de Baja California:

NOTAS SOBRE LOS ORÍGENES DEL ESQUEMA DE RATIFICACIÓN Y AUTORIZACIÓN DE DIVERSAS OBLIGACIONES DE PAGO, AUTORIZADOS POR EL CONGRESO DEL ESTADO MEDIANTE EL DECRETO N° 57 PUBLICADO EL 30 DE DICIEMBRE DE 2016.

Estas notas van dirigidas a establecer los nexos que guardan diversos instrumentos jurídicos que se han generado por parte de la administración estatal y el Congreso, en torno al modelo de Asociación Público Privada y la legislación que lo contiene. En ellas también se encontrarán elementos concretos a través de los cuales se evidencian desde inconsistencias legislativas, vicios e ilegalidades, hasta simulación de actos jurídicos y frontales actividades de fraude a la ley.

Debido a la opacidad[1] que campea en torno a las APP, en las presentes notas se tomará como punto de referencia el caso concreto de la APP que se constituyó para el diseño, construcción y operación de la planta desalinizadora en San Quintín, hasta concluir con su incorporación en el insólito Decreto 57. Se estima que este asunto condensa y refleja las prácticas u omisiones sobre el tema de las APP, al grado que esta figura desemboca en un régimen de excepción en el campo del derecho público y trastoca los principios que emanan de la división de poderes.

Primer antecedente.

El 26 de junio del 2015 -diez meses después de la publicación de la Ley de APP- se lanza la convocatoria 001/2015 a la Licitación Pública Nacional de Asociación Público Privada. La convocante es la Comisión Estatal del Agua (CEA) y el proyecto se identifica como el SISTEMA INTEGRAL HÍDRICO SAN QUINTÍN ETAPA (PRODUCCIÓN DE AGUA POTABLE MEDIANTE DESANILIZACIÓN EN EL MUNICIPIO DE ENSENADA.

El fallo de la licitación se emite el 28 de septiembre del 2015, adjudicándose el contrato al consorcio integrado por las empresas LIBRA INGENIEROS CIVILES S.A. DE C.V., RJ INGENIERÍA S.A. DE C.V. y RWL WATER LLC, y estableciéndose como contraprestación mensual (a cargo de la CEA) la cantidad de $11’136,150.00 m.n, durante un periodo de treinta años.

El 20 de enero del 2016 la CEA celebra contrato de APP con la empresa Desarrolladora Kenton S. A. de C.V[2]. para el diseño, construcción y operación de un Sistema Integral Hídrico (producción de agua potable mediante la desalinización de agua marina) para la región de San Quintín en el Municipio de Ensenada.

El agua que tanto falta en San Quintín, motivo de grandes negocios para empresarios trasnacionales y gobierno (Portal 24 Horas).

El 31 de octubre del 2016 la CEA y la CESPE suscriben contrato de compraventa de agua en bloque, en el que se destacan los siguientes puntos:

  1. Se hace referencia al contrato de APP que el 20 de enero del 2016, firmó la CEA con la empresa Kenton.
  2. El objeto materia del contrato CEA-CESPE, consiste en que la CESPE se obliga a adquirir y pagar a la CEA, el suministro anual de 7.88 millones de metros cúbicos de agua en bloque que la CEA le suministrará. Supeditando este marco de obligaciones a los términos y condiciones que, a su vez, adquirió la CEA con un tercero, identificado como Desarrolladora Kenton S. A. de C.V.
  3. El precio del agua en bloque, la inversión, costos fijos y variables que Kenton le facture a la CEA deberán ser cubiertos por la CESPE de manera mensual, incondicionalmente y con carácter irrevocable.
  4. Se establece la obligación a cargo de la CEA a incluir en su presupuesto de egresos, por todo el tiempo en que esté vigente el contrato de APP, las cantidades suficientes y necesarias para el cumplimiento de las obligaciones de pago mensual que adquirió la CEA con Kenton; como si la CEA tuviera facultades para determinar su presupuesto de egresos, pasando por alto la facultad que sobre la materia presupuestal se le reserva al Congreso del Estado en el artículo 27, fracción XI de la Constitución local.
  5. La CEA y CESPE quedan obligadas a ser parte de un fideicomiso de administración (no se dice con qué carácter, pero es de suponerse que como fideicomitente) que la empresa Kenton habrá de constituir (seguramente como fideicomisaria). Esto para que Kenton pueda disponer de una línea de crédito e instrumentos financieros que se establecieron en el contrato de APP, así como para cubrir cualquier problema de liquidez y asegurar el cumplimiento incondicional de la obligaciones establecidas en el contrato de APP celebrado entre la CEA y Kenton. Aún en el supuesto de que se tratara de un fideicomiso de administración, pero que al final compromete recursos públicos, tanto la CEA como la CESPE debieron ajustarse a las disposiciones en materia de fideicomisos que se regulan en la Ley de Entidades Paraestatales del Estado de B C.
  6. Al contener un esquema de financiamiento y comprometer recursos públicos, incluyendo participaciones federales, con motivo de las obligaciones contraídas por la CEA y la CESPE, las cuales se originaron en un contrato de APP, antes de la firma del instrumento se debió obtener la autorización de Congreso del Estado. El modelo diseñado se puede apreciar con toda claridad en la cláusula SÉPTIMA, misma que se transcribe a continuación:

SÉPTIMA. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la CESPE en la cláusula Cuarta del presente Contrato por el pago de las tarifas T1, T2 y T3 contraídas por la CEA en el contrato de APP, y como fuente de pago alterna de las obligaciones señaladas, la CESPE contratará en los términos de la Ley de Ingresos para el ejercicio de 2016, una línea de crédito en cuenta corriente, irrevocable y contingente hasta por la cantidad de $38’847,762.00 (treinta y ocho millones ochocientos cuarenta y siete mil setecientos sesenta y dos pesos 00/100 M.N.). Esta cantidad se actualizará conforme a las variaciones del Índice Nacional de Precios al Consumidor y los términos del contrato APP. La línea deberá cubrir hasta tres (3) meses de pago de los costos referidos en la cláusula Cuarta del presente contrato. El crédito anterior contará con la obligación solidaria del estado de Baja California mediante la afectación en garantía y/o fuente de pago de las participaciones que en ingresos federales le correspondan. Asimismo, la CESPE afectará al FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN descrito en la cláusula Sexta, los derechos de disposición del crédito en cuenta corriente, irrevocable y contingente. La CEA afectará el referido Contrato de Fideicomiso de Administración los Derechos derivados del presente contrato.

De la transcripción anterior se advierte que la cláusula SÉPTIMA hace referencia (y se apoya) en la Ley de Ingresos del Estado de Baja California para el ejercicio fiscal del año 2016; este dato lleva a revisar dicho ordenamiento como fuente (aparentemente) fundante, mismo que enseguida se aborda.

Segundo antecedente.

El modelo de APP, así como su marco de obligaciones, financiamiento y otras consecuencias, se consigna -indebidamente- en el ARTÍCULO TRANSITORIO DECIMOOCTAVO, de la Ley de Ingresos del Estado de Baja California para el Ejercicio Fiscal del año 2016, publicado en el periódico oficial del Estado el 30 de diciembre del 2015; mismo que a continuación se reproduce.

DECIMOOCTAVO.- Se autoriza al Estado de Baja California por conducto de la Secretaría de Planeación y Finanzas para que se constituya en obligado solidario de la Comisión Estatal del Agua y de la Comisión Estatal de Energía, como respaldo a las obligaciones de pago multianuales en los contratos de asociación público privada celebrados en términos de la Ley de Asociaciones Público Privadas para el Estado de Baja California, aprobados por el Comité Estatal de Proyectos de Asociaciones Público Privadas[3], y tratándose de proyectos de generación de energía a través de la Comisión Estatal de Energía, y de suministro de agua a través de la Comisión Estatal del Agua del Estado de Baja California, incluyendo las Comisiones Estatales de Servicios Públicos de Mexicali, Tijuana, Ensenada y Tecate, para aquellos proyectos que se formalicen en el ejercicio fiscal 2016. Para ello, se autoriza a la Secretaría de Planeación y Finanzas y a los citados organismos paraestatales a celebrar los instrumentos jurídicos necesarios a efecto de ofrecer a los agentes financieros involucrados en la financiación de estos proyectos, una fuente alterna de pago, parcial, de las obligaciones que asuman los entes contratantes, siempre y cuando sea condición necesaria para la bancabilidad del proyecto. Para esto podrán celebrar una o más operaciones de crédito revolventes y contingentes y/o cartas de crédito, con las instituciones de crédito que ofrezcan las mejores condiciones financieras, jurídicas o de disponibilidad como fuente alterna de pago.

La o las líneas o cartas de crédito que se contraten en término de la presente autorización tendrán como término un plazo equivalente a la vigencia de los contratos de asociación público privada cuyas obligaciones de pago se garanticen y podrán garantizar hasta seis mensualidades de las obligaciones que se contraigan con base en dichos contratos. Previo análisis de las garantías otorgadas por el Estado en operaciones de financiamiento se autoriza al Poder Ejecutivo del Estado de Baja California por conducto de la Secretaría de Planeación y Finanzas a afectar, como fuente de pago y/o garantía de la solidaridad que asuma el Estado y/o de las operaciones de crédito contingentes autorizadas, el porcentaje necesario y suficiente de sus ingresos y derechos por concepto de: (i) remanentes de la afectación de participaciones en ingresos federales o ingresos percibidos de la normal operación de mecanismos de fuente de pago o garantía previamente constituidos para el servicio de la deuda pública, y/o (ii) ingresos derivados de contribuciones, productos y aprovechamientos estatales. Como mecanismo de fuente de pago o garantía de las operaciones de financiamiento autorizadas en el presente artículo, se autoriza al Poder Ejecutivo del Estado a constituir un fideicomiso irrevocable de fuente alterna de pago y/o garantía y/o a otorgar las instrucciones o mandatos irrevocables necesarios. La Secretaría de Planeación y Finanzas celebrará los convenios necesarios a efecto de que las entidades paraestatales a que se refiere este artículo, resarzan los ingresos estatales que sean destinados al pago de los proyectos en caso de ejecución de la obligación solidaria asumida.

Se afirma que en la expedición de este acto el legislador actúo indebidamente, por las siguientes razones:

La Ley de Ingresos del Estado, es formal y materialmente una ley; ya que es un ordenamiento secundario expedido por el Congreso del Estado, de naturaleza abstracta, general, impersonal, con un período de vigencia anual y cuyo objeto es establecer los conceptos que integrarán los ingresos fiscales y financieros, para soportar el gasto público anual previsto en el presupuesto de egresos del Estado.

De conformidad con el artículo 1° de la Ley de Hacienda del Estado son ingresos (ordinarios) fiscales los impuestos, derechos, productos y aprovechamientos, contribuciones de mejoras, así como las participaciones federales; en cambio, según el numeral 171, fracción I de la precitada Ley, son ingresos (extraordinarios) financieros, entre otros, los empréstitos o créditos que se regulan en la Ley de Deuda Pública del Estado. Dentro de los ingresos financieros vía empréstitos o créditos, quedan comprendidas las operaciones de financiamiento -independientemente de como se les denomine o documente- a cargo del poder ejecutivo o de sus entidades paraestatales con el aval de aquél; así lo señala el artículo 4 en sus fracciones I y II de la Ley de Deuda Pública del Estado. Complementariamente, la Ley de Presupuesto y Ejercicio del Gasto Público del Estado, en su precepto 67, prevé que la contratación y pago de la deuda pública se sujetará a lo establecido en la Ley de Deuda Pública.

El modelo y las obligaciones que autoriza el Congreso del Estado, en el precitado artículo DÉCIMO OCTAVO TRANSITORIO, involucra indefectiblemente deuda pública, por lo tanto, debió ajustarse a las disposiciones de la materia, estableciendo en el cuerpo de los artículos principales de la Ley de Ingresos del Estado para el ejercicio fiscal del 2016, pero no en el apartado de los artículos transitorios[4] de ese ordenamiento; incluyendo, desde luego, puntualmente el monto del endeudamiento autorizado, la descripción que justifique de que se trata de inversión pública productiva, así como su objeto social. Estos requisitos, ni siquiera se contemplan en el impropio DÉCIMO OCTAVO TRANSITORIO. Además, el legislador local debió incorporar tales datos en el TÍTULO NOVENO “INGRESOS EXTRAORDINARIOS”, Capítulo Único, artículo 41, fracción I de la precitada Ley de Ingresos, que establece que son ingresos extraordinarios los créditos otorgados al Estado. El precitado transitorio y la propia Ley de Ingresos del 2016, contraviene los artículos 11 y 12 BIS[5] de la Ley de Presupuesto y Ejercicio del Gasto Público del Estado, al no incluir los montos de las expectativas de deuda pública ni lo concerniente a las obligaciones de garantía o pago causante de la deuda. Tales irregularidades no son un asunto menor, puesto que su existencia redunda en un cambio sustancial del producto legislativo, esto es, de la Ley de Ingresos del Estado y del pretendido endeudamiento.

Para evidenciar las inconsistencias e irregularidades antes apuntadas, se puede acudir a la Ley de Ingresos de la Federación para el Ejercicio 2017, particularmente en el su artículo 2[6], en el que se establece la forma, datos y requisitos de autorización de endeudamiento al Ejecutivo Federal.

La tómbola de la suerte en BC (Cortesía)

En este contexto debe tenerse presente que el artículo 27 de la Constitución del Estado, en sus fracciones VI y XI, facultan al Congreso del Estado para aprobar la Ley de Ingresos del Estado, así como para fijar las bases para que el Poder Ejecutivo celebre empréstitos u obligaciones crediticias, así como aprobar los contratos respectivos y reconocer y autorizar el pago de las deudas que contraiga aquél; todo ello, en el marco de las directrices y restricciones que se contiene en la fracción VIII del artículo 117 de la Constitución General del país, entre ellas, destaca la prohibición a los Estados (y los municipios) para contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas y a su refinanciamiento o reestructura.

Y ¿Qué son inversiones públicas productivas? Para apreciar los alcances de esta acepción, se hace necesario reproducir la correspondiente expresión que se cita en el glosario de términos en la Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios[7], específicamente en la fracción XXV de su artículo 2.

“XXV. Inversión pública productiva: toda erogación por la cual se genere, directa o indirectamente, un beneficio social, y adicionalmente, cuya finalidad específica sea: (i) la construcción, mejoramiento, rehabilitación y/o reposición de bienes de dominio público; (ii) la adquisición de bienes asociados al equipamiento de dichos bienes de dominio público, comprendidos de manera limitativa en los conceptos de mobiliario y equipo de administración, mobiliario y equipo educacional, equipo médico e instrumental médico y de laboratorio, equipo de defensa y seguridad, y maquinaria, de acuerdo al clasificador por objeto de gasto emitido por el Consejo Nacional de Armonización Contable, o (iii) la adquisición de bienes para la prestación de un servicio público específico, comprendidos de manera limitativa en los conceptos de vehículos de transporte público, terrenos y edificios no residenciales, de acuerdo al clasificador por objeto de gasto emitido por el Consejo Nacional de Armonización Contable;”

Cada una de las obras y servicios que, bajo la modalidad de Asociación Público Privada, se describen en el Decreto n° 57 aprobado por el congreso del Estado, tendrían que pasar la prueba del “ácido” del concepto de inversión pública productiva para poder ser estimadas acordes o no a la directriz constitucional. Pero por lo pronto, es evidente que de la información contenida en el infortunado artículo DÉCIMO OCTAVO TRANSITORIO y las consecuencias que de él se derivan, el acto legislativo no libra el obstáculo constitucional.

En la misma línea argumentativa que antecede, sobre el tratamiento de deuda pública que se le debió dar al modelo que se insertó en el DECIMOOCTAVO transitorio, es oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 8 fracción I de la Ley de Deuda Pública del Estado.

El aludido numeral de la Ley de Deuda, expresamente dispone:

ARTÍCULO 8.- Además de las señaladas en el artículo anterior, no se considerarán Deuda Pública las operaciones siguientes:

I.- Las obligaciones plurianuales derivadas de los contratos que se celebren al amparo de la Ley de Proyectos de Asociaciones Público-Privadas para el Estado de Baja California;

Aparentemente este dispositivo excluye de la aplicación de la Ley de Deuda Pública, a aquellas obligaciones (léase pagos) que trascienden a varios ejercicios fiscales (contratos plurianuales); sin embargo una lectura más acuciosa del dispositivo permite detectar que tal condición de excepción NO opera, debido a que el ordenamiento denominado Ley de Proyectos de Asociaciones Público-Privadas para el Estado de Baja California, dejó de existir por así disponerlo expresamente el artículo SEGUNDO TRANSITORIO de la Ley de Asociaciones Público Privadas para el Estado de Baja California, publicada el 22 de agosto de 2014; y habida cuenta que la Ley de APP actualmente vigente no estableció ningún transitorio en el que se tomara la previsión que permitiera sustituir en el orden jurídico local el nombre de la abrogada ley por el de la nueva ley, es inconcuso que las obligaciones plurianuales que se deriven de la aplicación de la (nueva) Ley de Asociación Público Privada, deberán sujetarse a las previsiones normativas de la legislación en materia de deuda pública.

Tercer antecedente.

La presa Rodríguez, parte fundamental del Sistema Hídrico del Estado (Internet).

En el Presupuesto de Egresos del Estado para el ejercicio del 2016, no aparece la autorización ni el establecimiento de obligaciones sobre la celebración del contrato de APP para el diseño, construcción y operación de un Sistema Integral Hídrico (producción de agua potable mediante la desalinización de agua marina) para la región de San Quintín en el Municipio de Ensenada. No obstante, fuera de toda norma, el 20 de enero del 2016, la CEA y la empresa Desarrolladora Kenton S. A. de C.V., suscriben un contrato de APP para tales fines, comprometiendo recursos públicos no autorizados en ese ejercicio; pero además, por los treinta subsecuentes ejercicios fiscales. Esto último significa -en términos reales- que se trata de un contrato plurianual, porque su ejecución y consecuentes obligaciones se trasladaran a los ejercicios presupuestales futuros.

En efecto, de la revisión practicada al citado presupuesto de egreso del 2016, en relación a los proyectos de APP, sólo aparece la información en la página 363, bajo el título de DESGLOSE DEL PRESUPUESTO PARA PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADAS, en el que se describen los siguientes proyectos, así como el destino de los recursos asignados:

  • EVALUACIÓN DE LOS ESTUDIOS DE INVERSIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, con un gasto estimado en $11’600,000 pesos m/n. Dependencia: SECRETARÍA DE PLANEACIÓN Y FINANZAS.
  • LOGRAR QUE SE AUTORICEN 3 PROYECTOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, con un gasto estimado de $3’188,545 pesos m/n. Dependencia: SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA Y DESARRROLLO URBANO.
  • OPERACIÓN EL(sic) PROYECTO BC SEGURA CON EL QUE SE BUSCA OPERAR SISTEMAS CON TECNOLOGÍA DE ÚLTIMA GENERACIÓN EN APOYO A LA OPERACIÓN Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SEGURIDAD PÚBLICA, con un gasto estimado de $50’000,000 pesos n/m. Dependencia: SECRETARÍA DE SEGURIDAD PÚBLICA DEL ESTADO.

La revisión pone de relieve, en relación a la desalinizadora de San Quintín –y también a los demás contratos de APP que no estén en la anterior relación y que se hubieren celebrado durante el 2016-, que el Ejecutivo local incumplió con lo dispuesto en la propia Ley de APP, particularmente con su artículo 85, que establece que en el presupuesto de egreso se deberá aprobar las partidas para cubrir los pagos de las contraprestaciones durante los años en que estuviere vigente el contrato (obligaciones plurianuales). Quizás, esta omisión sea la causa por la cual se saca el Decreto 57, pretendiendo con esto subsanar la falta de autorización por parte del Congreso del esquema de financiamiento y de las contraprestaciones previamente pactadas. En el Decreto 57, página 2 a la 3, ARTÍCULO SEGUNDO, aparecen, además del caso particular del Sistema Integral Hídrico de San Quintín, los proyectos de la planta desalinizadora en el Municipio de Playas de Rosarito, la obra de la planta potabilizadora La Nopalera en el Municipio de Tecate y la construcción de tubería troncal de drenajes pluviales de la ciudad de Mexicali.

Esta pretensión de no reconocer a los contratos de APP, como contratos plurianuales -y las consecuencias jurídicas que de ello se derivan- se ve reflejado en el presupuesto de egresos del 2016, ya que el único contrato plurianual que se menciona es el relativo al proyecto denominado “EJECUCIÓN Y CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO EJIDO VILLA HERMOSA-MEXICALI”, según se describe el su artículo PRIMERO TRANSITORIO, mediante el cual el Congreso autoriza al Ejecutivo para celebrar un contrato plurianual para tales fines. Desde luego, estamos de nueva cuenta ante la socorrida práctica de incorporar en un dispositivo transitorio, un acto presupuestario sustancial que debe estar en el cuerpo de los artículos principales. Esto evidencia dos cosas: el desorden y desparpajo del Ejecutivo o la intención de que el asunto pase desapercibido (muy pocos prestan atención a los transitorios).

También un factor que habría que tener en cuenta, para entender lo abrupto del Decreto 57 es el relacionado con el impacto de las disposiciones de la Ley de Disciplina Financiera de las Entidades y los Municipios. Esta ley es obligatoria en todas las entidades federativas, a partir del 27 de octubre del 2016. Entre otras medidas, en su artículo 11 establece que:

El mensaje de Mexicali al gobernador Vega, preciso (Tamaulipas en la red).

Artículo 11.- Las Entidades Federativas deberán considerar en sus correspondientes Presupuestos de Egresos, las previsiones de gasto necesarias para hacer frente a los compromisos de pago que se deriven de los contratos de Asociación Público-Privada celebrados o por celebrarse durante el siguiente ejercicio fiscal. 

No obstante que tal directriz ya estaba vigente, en el presupuesto de egresos del 2017, solo aparecen cumpliendo este requisito, las previsiones destinadas a los proyectos de APP del Hospital Materno Infantil en Tijuana y los Servicios de Ejecución de BC Segura y el edificio para las instalaciones de la PEP en Tijuana (página 426); quedando fuera y, por ende, sin el reconocimiento presupuestal idóneo, el Sistema Integral Hídrico de San Quintín, los proyectos de la planta desalinizadora en el Municipio de Playas de Rosarito, la obra de la planta potabilizadora La Nopalera en el Municipio de Tecate y la construcción de tubería troncal de drenajes pluviales de la ciudad de Mexicali, entre otras obras y servicios.

Si se toma en cuenta que tanto el artículo 6 como el numeral 85, ambos de la Ley de APP, establecen mecanismos normativos para, por un lado excluir a las APP de la Ley de Obras y de la Ley de Adquisiciones y por el otro, la obligación al Congreso para que indefectiblemente (pasando por alto otras prioridades y el factor de la disponibilidad de recursos), establezca anualmente y durante todo el tiempo en que estén vigentes los contratos de APP, las partidas necesarias para el pago de las contraprestaciones resultantes de esos instrumentos[8]; entonces, es factible afirmar que el Ejecutivo ha emprendido medidas para que la legislación y otros actos de gobierno, se ajusten o se amolden al modelo de APP, pasando por encima del interés general y privilegiando la alta rentabilidad y la seguridad del negocio del particular.

Finalmente, y para efectos de ilustrar lo nocivo del modelo de APP que se ha venido abordando, habría que recordar algunas de las características que tiene la figura de la “concesión de la obra pública”. Ésta última de uso más generalizado en el país, pero que presenta diferencias diametrales con el modelo de APP en Baja California. Para ello, nos apoyamos en el trabajo de Jorge Fernández Ruiz[9].

Refiere el autor que la concesión de obra pública “entraña una manera de financiar la construcción de obra pública sin que el Estado aporte recursos financieros, toda vez que será el concesionario quien los consiga e invierta, razón por la cual, al concluirse la construcción de la obra, queda facultado mediante concesión demanial para explotarla, lo que conlleva hacerse cargo de su operación y cobrar, a los usuarios de la misma, dentro de un lapso de tiempo preestablecido, una cuota de recuperación que le permita no solo amortizar la inversión, sino cubrir los gastos financieros, los de mantenimiento y conservación, los de cobro y operación, los de administración y, desde luego, la obtención de un lucro, por ser esto último lo que mueve al concesionario para construir este tipo de obra pública”.

En el modelo de APP, retomado el asunto de la desalinizadora de San Quintín, la CEA y luego la CESPE se convierten en los “usuarios” cautivos de la empresa Kenton, pero a la vez, los consumidores de ese servicio en Ensenada son usuarios de la CEA y la CESPE, no de la empresa Kenton; esta última traslada los altísimos costos a los dos organismos paraestatales sin que deba justificar ante nadie tal medida. En cambio, en la concesión de obra siempre tendrá que soportar y justificar cualquier incremento en el cobro (además, el Estado siempre podrá recuperar la obra pública cuando así lo amerite el interés y las necesidades públicas).

Si todo a ello se le agrega lo ya antes visto, esto es, las medidas que ha implementado el Ejecutivo y el Congreso para garantizar (a raja tabla y por diferentes medios) a los inversionistas de APP, sus correspondientes contraprestaciones futuras y los esquemas de financiamiento público, la figura de la concesión de obra pública, por lo menos, deja ver que detrás del velo que cubre el enigmático rostro de las APP, no hay otra expresión que la del negocio seguro y perene.

El rechazo y la contrapropuesta (Foto: El Universal).

NOTAS

[1]No obstante que el artículo 10 de la Ley de APP establece la obligación a las Dependencias y Entidades de publicar en el portal e-Compr@sBC por secciones debidamente separadas, la información relativa a los proyectos de APP y otros aspectos relevantes, tal dispositivo no se cumple; no existe información o datos disponibles sobre los diversos aspectos que se involucran en las APP.

[2] No se cuenta con información que lo confirme, pero es muy posible que la empresa Kenton, sea el resultado de la constitución jurídica que hubieren realizado las tres empresas a las que se les adjudicó el contrato. Esta constitución de un ente jurídico nuevo, se establece como obligatoria en el artículo 40 de la LAPP.

[3] Es oportuno señalar que el Comité Estatal que aquí se cita carece de facultades para aprobar los contratos de APP. Esa facultad se le reserva en la Ley de APP a la entidad o dependencia que hubiere lanzado la Convocatoria de licitación o que la hubiere adjudicado directamente, la cual al suscribir el contrato respectivo adquiere la calidad de “Ente Contratante”. El autor de la iniciativa y el legislador que aprobó la precitada Ley de Ingresos, confunden la facultad que tiene el Comité Estatal para aprobar los proyectos de APP (artículo 23), con la aprobación de los contratos de APP; reiterando, no es lo mismo un proyecto, (el conjunto de datos e información ordenada y sistematizada que permiten tener una idea de cómo ha de ser y el costo proyectado de una obra), que el instrumento jurídico en el cual las partes signantes, pactan los términos y condiciones bajo las cuales se realizará la obra o el servicio que se licitó o adjudicó.

[4] Los artículos transitorios que aparecen al final y en apartado especial del cuerpo de las leyes, tiene por objeto regular la entrada en vigor de la ley, la pérdida de vigencia de la ley o leyes anteriores relacionadas con la nueva ley, el derecho intemporal que es el que facilita el tránsito entre distintas regulaciones jurídicas y las disposiciones provisionales o condiciones específicas para la operatividad de alguna o algunas disposiciones del cuerpo de preceptos principales.

[5] ARTÍCULO 12 BIS.- Además de la información a que se refiere el Artículo 12 del presente ordenamiento, las leyes de ingresos contendrán apartados específicos con la información siguiente:

  1. Las fuentes de ingresos sean ordinarios o extraordinarios, desagregando el monto de cada una, incluyendo los recursos federales que se estime serán transferidos por la Federación a través de los fondos de participaciones y aportaciones federales, subsidios y convenios de reasignación; así como los ingresos recaudados con base en las disposiciones locales, y
  2. Las obligaciones de garantía o pago causante de deuda pública u otros pasivos de cualquier naturaleza con contrapartes, proveedores, contratistas y acreedores, incluyendo la disposición de bienes o expectativa de derechos sobre éstos, contraídos directamente o a través de cualquier instrumento jurídico considerado o no dentro de la estructura orgánica de la administración pública correspondiente, y la celebración de actos jurídicos análogos a los anteriores y sin perjuicio de que dichas obligaciones tengan como propósito el canje o refinanciamiento de otras o de que sea considerado o no como deuda pública en los ordenamientos aplicables. Asimismo, la composición de dichas obligaciones y el destino de los recursos obtenidos.

[6] Artículo 2o. Se autoriza al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para contratar y ejercer créditos, empréstitos y otras formas del ejercicio del crédito público, incluso mediante la emisión de valores, en los términos de la Ley Federal de Deuda Pública y para el financiamiento del Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2017, por un monto de endeudamiento neto interno hasta por 495 mil millones de pesos, así como por el importe que resulte de conformidad con lo previsto por el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y de la Ley General de Deuda Pública, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto de 2014, transitorio Cuarto. Asimismo, el Ejecutivo Federal podrá contratar obligaciones constitutivas de deuda pública interna adicionales a lo autorizado, siempre que el endeudamiento neto externo sea menor al establecido en el presente artículo en un monto equivalente al de dichas obligaciones adicionales. El Ejecutivo Federal queda autorizado para contratar y ejercer en el exterior créditos, empréstitos y otras formas del ejercicio del crédito público, incluso mediante la emisión de valores, para el financiamiento del Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2017, así como para canjear o refinanciar obligaciones del sector público federal, a efecto de obtener un monto de endeudamiento neto externo de hasta 5.8 mil millones de dólares de los Estados Unidos de América, el cual incluye el monto de endeudamiento neto externo que se ejercería con organismos financieros internacionales. De igual forma, el Ejecutivo Federal y las entidades podrán contratar obligaciones constitutivas de deuda pública externa adicionales a lo autorizado, siempre que el endeudamiento neto interno sea menor al establecido en el presente artículo en un monto equivalente al de dichas obligaciones adicionales. El cómputo de lo anterior se realizará, en una sola ocasión, el último día hábil bancario del ejercicio fiscal de 2017 considerando el tipo de cambio para solventar obligaciones denominadas en moneda extranjera pagaderas en la República Mexicana que publique el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación, así como la equivalencia del peso mexicano con otras monedas que dé a conocer el propio Banco de México, en todos los casos en la fecha en que se hubieren realizado las operaciones correspondientes….( )

[7] A partir de su publicación, este ordenamiento vino a afectar diversas disposiciones locales, entre ellas la fracción VIII del artículo 2 de la Ley de Deuda Pública del Estado, por lo que el concepto de inversión pública productiva que se contiene en dicha fracción ya no es aplicable. El legislador local no ha hecho la adecuación correspondiente.

[8] El artículo 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria regula los compromisos plurianuales de gasto de la federación, y si bien es cierto que proyecta tales erogaciones en los subsecuentes ejercicios fiscales, de ninguna manera lo hace con el sentido privilegiado y absoluto tal como lo establece el artículo 85, párrafos cuarto y quinto de la Ley de APP; en contraposición el ordenamiento federal supedita el cumplimiento de los pagos plurianuales “a la disponibilidad presupuestal anual”, además de imponer una serie de requisitos, topes y otros factores de carácter económico de planeación y de políticas públicas. El citado numeral 85 es, salvajemente, la renuncia del legislador local a tocar el régimen de una APP, una vez que se ha firmado el respectivo contrato plurianual. Rubros fundamentales como educación, salud, servicios públicos, etcétera, pasan a ocupar un plano secundario ya que, en términos absolutos, tendrán siempre preferencia el pago las obligaciones plurianuales de APP.

[9] Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porrúa, México 2000, páginas 420 a la 421.